До уваги суб’єктів господарювання, які планують прийняти участь в конкурсі на управління активами та укласти із АРМА відповідний договір
Відповідно до статті 21 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (далі – Закон про АРМА) управління рухомим та нерухомим майном, цінними паперами, майновими та іншими правами здійснюється Національним агентством шляхом реалізації відповідних активів або передачі їх в управління.
Після обрання переможця конкурсу та проведення оцінки активу, між АРМА та обраним управителем підписується договір управління арештованими активами.
Згідно з частиною першою статті 1029 Глави 70 Цивільного кодексу України за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон) контроль – вирішальний вплив однієї чи декількох пов’язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб’єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною.
Отже, набуття переможцем конкурсу права управління активами може за своїми правовими наслідками призвести до набуття вирішального впливу на господарську діяльність суб’єкта господарювання чи його частини, що у розумінні конкурентного законодавства оцінюється, як набуття контролю над суб’єктом господарювання.
У зв’язку з цим, звертаємо увагу майбутніх управителей таких активів на необхідність отримання дозволу на концентрацію в Антимонопольному комітеті України (далі – АМКУ) у випадках, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.
Так, перелік дій, які визнаються концентрацією визначено у частині другій статті 22 цього Закону та залежать від складу активів. Випадки, у яких необхідно отримувати дозвіл на концентрацію передбачено у статті 24 Закону та пов’язані з фінансовими показниками набувача контроля (управителя) та об’єкта набуття контролю (власника активів). Концентрація, яка потребує дозволу, відповідно до частини першої статті 24 Закону забороняється до надання дозволу на її здійснення.
Докладніше нижче.
- Чи є заявлені дії концентрацією?
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону про АРМА, активи – кошти, майно, майнові та інші права, на які може бути накладено або накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави або які конфісковані за рішенням суду у кримінальному провадженні чи стягнені за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими.
Відповідно до статті 22 Закону, концентрацією, зокрема, визнається:
безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб’єкта господарювання.
набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом безпосереднього або опосередкованого одержання в управління чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання.
У свою чергу відповідно до статті1 Закону єдиний майновий комплекс – усі види майна, що сукупно забезпечують господарську діяльність суб’єкта господарювання, у тому числі будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировина, продукція, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, включаючи права на земельні ділянки, в тому числі цілісний майновий комплекс.
При цьому під час оцінки складу активів на наявність ознак об’єкта концентрації АМКУ зважає на наступні обставини: чи складають такі активи все або частину підприємства, тобто бізнес з присутністю на ринку до якого можна віднести ринковий оборот; чи включають такі активи, принаймні, ті основні елементи, які дозволять набувачу контролю над активами нарощувати присутність на ринку в економічно доцільні строки.
У разі позитивної відповіді хоча б на одне питання, вірогідність того, що заявлені дії є концентрацію, є суттєвою.
Отже, визначення «активів» у Законі про АРМА є ширшим, ніж визначення об’єкта концентрації, закріпленого у частині другій статті 22 Закону.
З огляду на зазначене, з точки зору конкурентного законодавства, дії управителя з набуття в управління активів (майна) будуть кваліфікуватись відповідно до статті 22 Закону як концентрація під час:
- одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання;
- одержання в управління чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання.
- Чи обов’язково отримувати дозвіл на концентрацію?
Як вже зазначалось вище, не всі концентрації потребують обов’язкового отримання дозволу АМКУ.
Відповідно до частини першої статті 24 Закону концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього одержання дозволу АМКУ, якщо:
сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, у кожного; або
сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів в Україні суб’єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, або суб’єкта, активи, частки (акції, паї) якого набуваються у власність чи одержуються в управління і користування, або хоча б одного із засновників створюваного суб’єкта господарювання, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року.
При цьому звертаємо увагу, що фінансові показники як майбутнього управителя, так і об’єкта управління (його власника), розраховуються з урахуванням всіх суб’єктів господарювання, які пов’язані з ними відносинами контролю.
- Коли отримувати дозвіл на концентрацію?
Відповідно до частини п’ятої статі 26 Закону у разі, якщо концентрація провадиться із застосуванням конкурсних процедур (торги, аукціони, конкурси, тендери тощо), заява може подаватись як до початку конкурсної процедури, так і після, але не пізніше тридцяти днів з дати оголошення переможця, якщо інше не передбачено законом.
Отже, законодавство про захист економічної конкуренції встановлює граничний термін подання заяви у разі, якщо концентрація провадиться із застосуванням конкурсних процедур, проте не обмежує право заявника звернутись до початку конкурсної процедури із відповідною заявою.
- Чи може АМКУ відмовити у наданні дозволу на концентрацію?
Відповідно до Закону, дозвіл на концентрацію не надається:
- Якщо така концентрація заборонена відповідно до Закону України «Про санкції».
- Якщо концентрація призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині.
- Куди звертатися та які документи подавати?
Законом передбачено, що для отримання дозволу на концентрацію, суб’єкти господарювання мають звертатися до АМКУ із заявою про надання дозволу на концентрацію.
За подання заяви сплачується збір відповідно до статті 34 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Порядок подання зазначених заяв та перелік документів, що до них додаються, визначений Положенням про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб’єктів господарювання, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року № 33-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 березня 2002 року за № 284/6572 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 21.06.2016 № 14-рп) (далі – Положення про концентрацію).
Як правило, строк розгляду заяви складає 45 днів з дня її надходження до АМКУ.
АМКУ розглядає заяву протягом 25 днів (за спрощеною процедурою) у випадках, визначених абзацом четвертим частини першої статті 27 Закону.
Разом з тим звертаємо увагу, що у разі, якщо під час розгляду заяви виявляються підстави для заборони концентрації, то АМКУ відкриває справу про концентрацію, яка розглядається (зазвичай) не менше трьох місяців.
- Яка відповідальність за не отримання дозволу на концентрацію?
Здійснення концентрації без отримання відповідного дозволу органів АМКУ, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна визнається порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 12 статті 50 Закону). За такі дії передбачена відповідальність у вигляді накладення штрафу у розмірі до п’яти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
